非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人（以下簡稱 “傳承人”）是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）保護的核心，起著非常重要的作用。2006年以來，國家公布了四批國家級代表性傳承人名單，推進了我國“非遺”保護的發(fā)展。近年來，我國的“非遺”研究者針對“非遺”保護工作起步較晚，立法保護經(jīng)驗不足等問題，展開了深入研究，取得了一定的研究成果。根據(jù)知網(wǎng)CNKI提供的以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護”為主題的搜索顯示，從2003年到2016年底，共搜索到2844個結(jié)果，從學(xué)科分類看，主要涉及文化學(xué)1423篇，涉及法律研究和行政保護的有630篇。從發(fā)表年份看，自2011年以來，年均300—400篇之間。資源類型上看，期刊發(fā)表1854篇，碩博論文828篇。從上述情況可知，近年來，對“非遺”傳承人保護的研究熱度保持著持續(xù)上升的態(tài)勢，且視角是多維度的，站在文化視角進行研究的成果最多，約占50%，表明文化性質(zhì)研究仍然是該研究的重點。與法律相關(guān)的研究成果約占22%，表明法律保護正在成為研究者關(guān)注的主要方面。對于傳承人在法律保護中所處現(xiàn)狀的調(diào)查和研究也越來越受到關(guān)注，主要體現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中涉及傳承人保護的專題研究中。主要包括三個方面：一是以某地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護為對象，如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理的法律思考———以福建省為主要分析對象》。二是以某一個具體傳承人為對象的法律保護研究，如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護模式研究———以湖北宜昌民間故事講述家孫家香、劉德培和劉德方為例》。三是傳承人法律保護的主要內(nèi)容—權(quán)利和義務(wù)的設(shè)置研究，如《我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護研究綜述》等，這些研究從傳承人認定、傳承人保護方法和其他方式的保護等方面，做了全面總結(jié)，可做參考。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律認定

認定傳承人的法律依據(jù)，目前按照先后順序主要有：在國際社會中， 2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（簡稱《公約》）中的第一章第二條就何為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出了說明：即被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。這里雖未對傳承人做出明確界定，但為各國制定非遺和傳承人保護法指明了方向，我國在2008年首先由文化部出臺了《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），此行政規(guī)章指出了認定國家級非遺項目代表性傳承人的主管機關(guān)和傳承人條件：認定機關(guān)是國務(wù)院文化行政部門，傳承人條件是承擔國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目傳承保護責任，并具有公眾認可的代表性、權(quán)威性與影響力的傳承人。2011年全國人大又通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》），該法進一步明確規(guī)定了非遺項目代表性傳承人應(yīng)具備的具體條件：熟練性、地域性、代表性、社會公認的較大影響力和積極開展傳承活動等。根據(jù)上述法律規(guī)定，各地各級非遺傳承人的認定和保護得到了積極有效的推動，但結(jié)合我國“非遺”保護的實踐，現(xiàn)存在著以下一些主要問題：

（一）《公約》中，其界定的傳承人以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承為主要內(nèi)容，其條件范圍寬泛于我國的《暫行辦法》和《非遺法》。在《暫行辦法》和《非遺法》之間，前者要寬泛于后者，后者強調(diào)了 “傳承活動”的特點。在《非遺法》關(guān)于傳承人規(guī)定中，沒有區(qū)別傳承人和代表傳承人之間的區(qū)別。由于我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化豐富，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)極其豐富，建議在認定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中，應(yīng)堅持相對寬泛的認定標準，對于一些傳承人，被認定的渴望要遠遠高于少有的資金支持。這對于鼓勵和支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護意義重大。

（二）《非遺法》中，傳承人認定條件中的 “積極開展傳承活動”的規(guī)定內(nèi)容應(yīng)屬于傳承人取得認定后的法律義務(wù)，而不是認定條件。在認定工作中，該規(guī)定具有操作難度，建議將其列入法定義務(wù)中。在《暫行辦法》規(guī)定中：“從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料收集、整理和研究的人員不得認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人，”實踐中，相關(guān)工作人員在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)收集、整理和管理過程中，不僅在情感上接受了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也掌握了該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容并自覺傳播。對于這些人員，也應(yīng)該認定為傳承人，這將有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承。關(guān)于將代表性傳承人規(guī)定為權(quán)利和義務(wù)主體的內(nèi)容，忽視了另外一種情況，即“非遺”主體中應(yīng)包括集體性傳承人，主要包括家庭、民間組織、社區(qū)等諸多情況。這應(yīng)當是立法的一個缺失。與傳承人個體不同，集體組織的權(quán)利和義務(wù)的劃分、風險分擔機制、權(quán)利行使方式等問題是出現(xiàn)爭議較大的地方，如何解決上述問題，有待國家立法層面的解決。

（三）從代表性傳承人保護的實踐經(jīng)驗看，政府、學(xué)者、商家、學(xué)術(shù)組織、新聞界等也應(yīng)被納入法律關(guān)系的調(diào)整中，使厘清各方權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)有法律依據(jù)。傳承人與這些組織和個人之間因法律、政策、資金、宣傳等支持與否，形成了事實上的權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)關(guān)系，其中傳承人處于法律關(guān)系中的被動地位，其非物質(zhì)文化的 “傳”與“承”的表現(xiàn)形式常常受到這些因素影響，即“原生態(tài)藝術(shù)”失真的情況非常普遍。實踐效果反復(fù)告知，充分發(fā)揮傳承人的主觀能動性，是確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“原真性”的重要保障。不顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承規(guī)律的過度干預(yù)，反而會給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來更大地破壞。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的現(xiàn)狀

由于我國地域廣大，經(jīng)濟狀況不同，傳承人的生活和工作狀況差別很大，也存在著一些共性問題。

（一）一些傳承人年齡老化，傳承困難

根據(jù)各地的調(diào)研情況，一些傳承人年齡較大，以遼寧省為例， “目前大部分掌握各種技藝的人年事已高，如海城喇叭戲傳承人、遼寧鐵嶺市朝鮮族農(nóng)樂舞等，傳承人后繼乏人、斷層現(xiàn)象是全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨的共同難題，既有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身難以傳承的內(nèi)存原因，也有社會環(huán)境變遷等外部客觀因素。”在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中，年輕人不愿意學(xué)習(xí)，一是學(xué)習(xí)“非遺”不能夠解決生活問題，與其他謀生手段相比，沒有吸引力。這是最主要原因。二是學(xué)習(xí)要投入大量的時間和精力，如果利用業(yè)余時間來學(xué)習(xí)，很難實現(xiàn)傳承目的。三是傳承機制上，多以傳統(tǒng)的師傅帶徒弟的方式，師傅尋找徒弟與徒弟尋找?guī)煾狄粯永щy。四是傳承人受傳統(tǒng)觀念的影響，諸如：“傳內(nèi)不傳外”，以及傳承人自身素質(zhì)等因素，影響了傳承。

（二）一些傳承人經(jīng)濟困難，難以維持傳承

在各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作中，遇到的最大難題是傳承人經(jīng)濟困難。各省（市、自治區(qū)）根據(jù)《非遺法》的相關(guān)規(guī)定，制定了本地區(qū)不同的等級傳承人資金補助標準。以內(nèi)蒙古為例，自 2016年開始，該項補助列入政府財政預(yù)算，補助國家級和自治區(qū)傳承人每年每人5000元。這筆資金對于改善困難傳承人的經(jīng)濟狀況能夠起到一定的作用，但對于傳承保護的作用意義不大。事實上，有關(guān)傳承人的政府保護義務(wù)，《非遺法》第六條明確了縣級以上人民政府的保護和擔當責任，要求將對非遺的保護、保存工作必須納入本級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃之中，并將單獨經(jīng)費列入本級財政預(yù)算，確保保護、保存工作的物質(zhì)保障不至落空。從規(guī)定的內(nèi)容看，政府有提供保護的財政義務(wù)，僅此而已，并沒有要求政府解決傳承人的生活問題。但從“非遺”研究者和傳承人的要求看，更多的是要求政府解決傳承人的生活問題，以此來保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。從政府與傳承人的法律看，二者不存在如此的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。要求政府保障傳承人的生活，是對《非遺法》的誤讀，同時，也是傳承人對自己權(quán)利的誤解。在各地的“非遺”保護實踐中，單純依靠“輸血型”的保護，在短期內(nèi)收到一定效果，但也滋生了傳承人等、靠、要的思想，不利于傳承人自身發(fā)展。從長期來看，要轉(zhuǎn)變“輸血型”向“造血型”轉(zhuǎn)變，確立政府引導(dǎo)，傳承人自主發(fā)展的政策導(dǎo)向，通過建立“非遺”市場化的利益機制，形成“非遺”發(fā)展的保障機制。

（三）政府保護對非遺傳承的影響

從大量的實踐調(diào)研看，一方面，政府保護是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以發(fā)展延續(xù)的重要條件，另一方面，如果政府對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)推動和保護的尺度把握不當，傳承人受到政府資助、按照政府的愿意來表演，勢必會將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的傳承變?yōu)檎こ蹋@對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傷害之大顯而易見。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有強烈的民俗性和民間性，符合當?shù)氐拿耖g文化，應(yīng)當堅持“民間的事民間辦”的原則。國內(nèi)外的經(jīng)驗表明，解決好保護主體與傳承主體的關(guān)系至關(guān)重要。在二者之間，政府的政治、經(jīng)濟和文化的強勢地位如果控制不好，必然由官俗代替民俗，將本真狀態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)破壞殆盡。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律保護

結(jié)合各地 “非遺”和傳承人保護中出現(xiàn)的諸多問題，建立相對完善的法律保護體系，是促進和發(fā)展“非遺”的主要途徑。

（一）積極推進各省（市、自治區(qū)）非物質(zhì)文

化遺產(chǎn)地方性法規(guī)立法進程 2008年頒布的《暫行辦法》和2011年通過的《非遺法》是我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護的基本根據(jù)。各省市區(qū)根據(jù)地區(qū)情況，先后制定了配套立法，如：2008年通過的《安徽省省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，2008年通過的《浙江省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》，2014年通過的《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》等。上述立法對于推進各地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護起到了重大作用。從地方立法的內(nèi)容和技術(shù)看，主要存在著以下問題。一是立法“移植”嚴重。非遺的地方立法主要解決地區(qū)的具體問題，即執(zhí)行性立法。但從各地的立法情況看，多數(shù)是把《暫行辦法》和《非遺法》的相關(guān)條文移植過來。各省市區(qū)之間的立法也存在著普遍的移植現(xiàn)象，沒有體現(xiàn)出地方保護特色，使得相關(guān)立法失去了特色立法的目的。二是地方立法滯后。檢討各省市區(qū)的立法情況，有些規(guī)定滯后于非遺保護的實際。從《非遺法》與省市區(qū)立法的關(guān)系看，應(yīng)是支持和鼓勵地方針對地區(qū)非遺情況，開展先行先試的立法保護探索，待相關(guān)探索經(jīng)驗成熟后，再上升到國家立法的層次。但實際的情況是，各地方嚴格遵守《非遺法》的相關(guān)規(guī)定，能夠積極進行立法探索的非常少。三是立法技術(shù)不規(guī)范，諸如對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目保護名錄”“條例”“保護條例”等概念的使用與立法目的和內(nèi)容表達存在著較大差距。另外，《非遺法》屬于“非遺”領(lǐng)域的基本法，遵循著“宜粗不宜細”的基本原則，對于“非遺”進行宏觀調(diào)控，其具體操作有待國務(wù)院盡快制定《非遺法》實施細則，修改《暫行辦法》，便于地方政府配套立法。

（二） “傳承人”與“代表性傳承人”的界定

《非遺法》僅對 “代表性傳承人”的內(nèi)涵做了規(guī)定，未對傳承人的內(nèi)涵、外延予以說明。借鑒聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》序言中“承認各群體，尤其是土著群體，各團體，有時是個人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作、保護、保養(yǎng)和創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，從而為豐富文化多樣性和人類的創(chuàng)造性作出貢獻”的精神，應(yīng)將傳承人的范圍規(guī)定得寬泛些，既包括代表性傳承人，也包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者和實踐者，這樣有利于保護的全面性和實效性。《非遺法》把保護的對象限定在代表性傳承人，客觀上排除了其他傳承人權(quán)利保護的可能性。目前《非遺法》對代表性傳承人的保護“僅體現(xiàn)為一定程度的經(jīng)濟扶持，未提及對代表性傳承人的人身侵害從而對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身造成無法彌補影響應(yīng)否承擔特殊責任。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的人身給予特定的行政保護乃至刑法保護，更能體現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重視。”

（三）促進傳承人財產(chǎn)性權(quán)力保護

一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過政府保護和傳承人的努力和市場相結(jié)合，給傳承人和保護主體帶來一定的經(jīng)濟利益。因此，在《非遺法》中要明確規(guī)定傳承人的財產(chǎn)利益權(quán)和分配原則，避免出現(xiàn)傳承人與保護主體之間的利益爭議。對于政府在 “非遺”活動中獲得的經(jīng)濟利益，可以考慮成立地方性“非遺”保護基金，用獲得的收益反哺其他傳承人，形成良性互動的發(fā)展結(jié)構(gòu)。基于非物質(zhì)文化的表現(xiàn)形式不同，可以采取不同的保護方法。如果是一些文字作品、音樂、口述、舞蹈等形式的作品，可以利用知識產(chǎn)權(quán)法來加強保護，獲得相應(yīng)收益。如果是民間手工藝品，諸如外觀、發(fā)明、創(chuàng)造等，可以利用專利法來加強保護，獲得相應(yīng)收益。

（四）加大傳承人精神權(quán)利保護

傳承人除了資金上的財政支持外，獲得社會的尊重和認同感也是傳承人的內(nèi)在需要。地方各級人大和政協(xié)組織可以在人大代表或政協(xié)委員中要求一定比例的傳承人，一方面，在地方立法上可以反映其相關(guān)要求，體現(xiàn)其意志性。另一方面，建議地方政府設(shè)置地區(qū)級的 “民間藝術(shù)家”稱號，在規(guī)定的期限內(nèi)享受相應(yīng)的待遇，定期舉辦表彰大會，滿足傳承人的社會認同感。同時，精神權(quán)利的保護和提升有利于其作品市場價值的提升，間接帶來一定的經(jīng)濟利益，促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展，形成良性的循環(huán)局面。另外，“在社會生活中，定期組織傳承人開展活動展示、定期交流、技藝比賽等活動。通過報紙、網(wǎng)絡(luò)、廣播電視等新聞媒體開設(shè)非遺保護宣傳專欄，大力宣傳代表性傳承人，大力宣傳社會各界參與、支持非遺保護的行為，形成全社會的價值認知，使各級非遺傳承人在政治上有地位，經(jīng)濟上有保障，社會上受認同，努力營造尊崇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人及一切參與者、支持者的良好社會生態(tài)，激發(fā)更多的青年人參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護。”

（五）傳承人的傳承權(quán)

“非遺”本身是民間文化，其承載主體是傳承人在長期的傳承過程中，形成了傳承人的自主傳承權(quán)。對于這一民俗，從立法的角度出發(fā)，必須尊重和保護，明確其傳承權(quán)。從目前的傳承權(quán)內(nèi)容看，主要應(yīng)包括兩個方面：一是傳承的自愿性。傳承人將其掌握的“非遺”文化是否傳承，是傳承人自己的事情，個人有權(quán)決定。在實踐中政府和其他組織任何人都不能強迫傳承人違背自己的愿意傳承，政府和其他組織的權(quán)力不能侵犯公民個人的法定傳承權(quán)。二是傳承內(nèi)容的決定權(quán)。在傳承過程中，傳授什么內(nèi)容、選擇什么樣的方式和徒弟，傳承人有權(quán)自己決定，政府和其他組織無權(quán)干涉。但政府和其他組織有權(quán)對傳承的內(nèi)容和形式提出自己的建議，供傳承人借鑒，但要遵循“非遺”保護的原則，即“原汁原味”的原則，不可以“官俗”代替“民俗”。

（六）改進 “非遺”傳承人申報制度

根據(jù)《暫行辦法》的申報制度，公民申報 “非遺”時，要先向“所在地縣級以上文化行政部門”提出申請，實行逐級上報的方式。在實際的申報過程中，各級政府通常先行確定要申報的名額限制，規(guī)定申報比例，使得一些具有申報資質(zhì)的“非遺”傳承人有機會申報。另外，許多的傳承人生活在邊遠鄉(xiāng)村，生活相對封閉，對于“非遺”等國家政策法律不了解，易錯失許多申報機會。因此，如何提高“非遺”的宣傳性，出臺有針對性的保護和發(fā)現(xiàn)措施，是下一步“非遺”立法需要改進的地方。

（七）增加公民對 “非遺”活動的知情權(quán)和參與權(quán)

現(xiàn)有的《非遺法》和《暫行辦法》對于公民關(guān)于 “非遺”的知情權(quán)和參與權(quán)規(guī)定缺失，不利于“非遺”的保護和落實。在代表性傳承人認定中，規(guī)定“在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性，并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響。”在實際認定過程中，必然少不了公民的參與和監(jiān)督。關(guān)于知情權(quán)，也僅僅限于“代表性傳承人名單”公布。關(guān)于評定過程等，沒有規(guī)定公民的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)等。由于“非遺”是一項民間文化，少不了公民的參與和監(jiān)督。因此，在立法中設(shè)置公民的知情權(quán)和參與權(quán)就非常重要，諸如，聽證會、論證會、座談會等方式。

（八）建立傳承人數(shù)據(jù)庫

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，最大的損失是沒有建立傳承人數(shù)據(jù)庫，使得 “人亡藝絕”“藝隨人亡”的情況成為現(xiàn)實。目前，許多地區(qū)和機構(gòu)在探索建立傳承人數(shù)據(jù)庫，如廣西在實現(xiàn)“文化大發(fā)展大繁榮”的建設(shè)過程中，實施了民歌傳承人數(shù)據(jù)庫建設(shè)，包括文字資料、樂譜資料、圖像資料、聲像資料、實物資料在內(nèi)的與民歌相關(guān)的數(shù)據(jù)均被列入數(shù)據(jù)庫建設(shè)因素。該數(shù)據(jù)庫的建設(shè)，充分利用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，是民歌資源在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件支撐下的信息集合體和復(fù)制品，最大限度地通過圖、像、文的直觀性，向世界各國展現(xiàn)廣西這一特定區(qū)域內(nèi)民歌的代表品種和傳承人風采，是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳承人的極好范例。總之，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護過程中，加強立法建設(shè)是保護的首要工作。在立法過程中要深入調(diào)研傳承人存在的傳與承等問題，從國家到地方制定符合實際情況的法律和規(guī)章，促進“非遺”保護工作的有效開展。

(編輯：香港文化產(chǎn)權(quán)交易所)